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[대법] 근로기준법상 근로자 판단기준 (학습지 교육상담교사)

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 【퇴직금】
[공1996.6.15.(12),1690]
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【판시사항】
 
[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
 
[2] 학습지 제작·판매 회사와 업무위탁계약을 체결하여 회원 모집 및 유지관리, 회비 수금 등 업무를 수행하고 실적에 따라 수수료를 지급받는 교육상담교사는 근로자가 아니라고 한 사례

【판결요지】
 
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하나, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 
[2] 학습지 등을 제작·판매하는 회사와 위탁업무계약을 체결한 교육상담교사의 경우, 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 그 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 그 회사로부터 지급받는 수수료는 그 위탁업무 수행을 위하여 상담교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규 회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금 실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행 실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 종속적인 관계에서의 근로제공의 대가로서의 임금이라 보기 어려운 점 및 그 밖에 업무수행 시간의 정함이 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 교육상담교사는 그 회사와의 사이에 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1]근로기준법 제14조/ [2]근로기준법 제14조

【참조판례】

[1]대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결(공1995상, 448),대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결(공1995하, 2685),대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결(공1996상, 571)/[2]대법원 1990. 5. 22. 선고 88다카28112 판결(공1990, 1336),대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결(공1993상, 928),대법원 1994. 4. 29. 선고 93누16680 판결(공1994상, 1709)

【전 문】

【원고(선정당사자),상고인】 김운영
【피고,피상고인】 주식회사 재능교육 (소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 윤상일 외 1인)
【원심판결】 서울지법 1995. 4. 7. 선고 94나49860 판결

【주문】
 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점 및 제2점에 대하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함은 소론과 같으나(당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결,1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결,1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결등 참조), 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.(위 94다22859 판결참조).

이 사건을 보건대 기록에 의하면, 피고 회사의 경우 채용·인사·승진·근무시간·보수·징계 등에 관하여 취업규칙 및 인사규정의 적용을 받는 일반사원 및 기능사원(이하 직원이라 한다)과는 달리 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 원고 및 선정자들을 원고 등이라 한다)과 같은 교육상담교사(이하 상담교사라 한다)에 대하여는 상담교사관리규정(이하 관리규정이라 한다)을 적용하고 있고, 피고는 상담교사에 대하여 통상 기간을 1년으로 하는 업무위탁계약을 체결하여 피고 회사가 학습지 회원으로 모집한 학생의 학습 진행에 관련한 교육상담·학습교재의 전달 등의 회원의 유지·관리에 수반되는 업무, 신규 회원의 입회를 위한 상담·소개·안내 등 회원모집을 위한 업무 및 입회비·월회비 등의 회비를 수금하는 업무(이하 이와 같은 업무 모두를 위탁업무라 한다)를 수행하도록 하였고, 상담교사는 피고의 조직의 하나인 각 지국에서 조회나 교육을 통하여 피고로부터 위탁업무의 실적향상을 위한 독려를 받고 있으나 나아가 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니하며, 상담교사는 그 위탁업무 수행을 위하여 자신이 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금 실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 수수료만을 지급받고 있어 상담교사 서로간에 매월 지급받는 수수료가 금 300,000원 정도부터 금 1,800,000원 정도까지 현저하게 차이가 날 뿐 아니라 동일한 상담교사가 지급받는 수수료도 매월 다르며, 상담교사에 대하여 적용하고 있는 관리규정에는 직원과는 달리 출·퇴근시간이나 업무수행시간에 관하여 아무런 정함이 없고 실제에 있어서도 상담교사는 피고로부터 위탁업무의 원활한 수행을 위하여 위탁자의 지위에서 행하는 위탁업무 실적의 독려 등의 최소한의 지시나 교육을 받는 것 외에는 위에서 본 바와 같이 구체적인 위탁업무의 수행과 관련하여 아무런 지휘·감독을 받지 아니한 채 상담교사 개개인의 자율과 능력에 따라 위탁업무를 수행한 후 임의로 그 위탁업무 수행과정에서 이탈할 수 있고, 업무수행 장소도 피고 회사의 지국 사무실 등의 사업장이 아닌 주로 학습지 회원의 주거 등으로 자유롭게 되어 있으며, 관리규정에 의하면 상담교사는 인사규정상의 채용자격·채용기준·채용결격 등에 관하여 엄격한 규제를 받는 직원과는 달리 단순히 그 자격에 관하여만 ''만 20세 이상의 대학졸업자 또는 이와 동등한 자격이 있다고 인정되는 자''라는 추상적인 제한을 받고 있을 뿐이고 상담교사가 업무위탁계약을 체결하고 작성·제출하는 서류 중에는 직원이 제출하지 않는 ''사업계획서''와 ''재산세납입증명서''가 포함되어 있으며 상담교사는 위탁업무의 성격상 경업이나 동종의 경쟁업체에의 근무가 제한되어 있을 뿐 직원과 달리 다른 업종에의 근무나 자신명의의 영업활동까지 제한받고 있지 아니하며 상담교사에 대하여는 직원과는 달리 회사의 복무질서 위반행위 등에 관한 징계규정을 두지 아니한 채 다만 관리규정 소정의 사유가 있을 때 위탁계약을 해지할 수 있는 해촉사유만을 규정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 상담교사는 수수료 소득에 대하여 각자 사업자등록을 한 후 사업소득세를 납부하고 있을 뿐 근로소득세를 납부하고 있지 아니하며, 피고 회사에 설립되어 있는 직장의료보험조합의 당연 피보험자로 되어 있지 아니하고 오히려 개별적으로 지역의료보험조합에 임의로 가입하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 상담교사가 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니하는 점, 피고로부터 지급받는 수수료는 그 위탁업무 수행을 위하여 상담교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규 회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금 실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행 실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 종속적인 관계에서의 근로제공의 대가로서의 임금이라 보기 어려운 점 및 그 밖에 업무수행 시간의 정함이 없는 점 등 위에서 본 여러 사정을 종합하여 볼 때 원고등과 같은 상담교사는 피고와 사이에 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다 것이므로 같은 취지에서 원고 등이 피고 회사와 사이에 원심판시의 위탁계약을 체결하고 있고, 기본급의 정함이 없이 원심판시의 수수료만을 지급받은 사실 및 그 밖의 원심판시의 다른 사정을 종합하여 원고 등을 근로기준법의 적용대상이 되는 근로자로 보기 어렵다고 판시한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 근로자 및 임금에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 논지는 결국 원심판결의 내용을 잘못 이해한 것에 따른 것으로서 받아들일 수 없다.

2. 제3점에 대하여

피고 회사가 상담교사를 고용하여 일반의 영업사원과 동일한 지위에서 위에서 본 위탁업무를 담당하도록 할 수 있음은 별론으로 하고 이 사건의 경우 원고 등이 곧바로 실질적으로 피고 회사의 영업사원으로의 근로자의 신분을 갖는다고는 할 수 없고, 기록에 의하면 피고 회사의 지국장은 독자적인 판단에 의하여 실질적으로 상담교사 지원자와 사이에 위탁계약의 체결 여부를 결정한 것으로 인정될 뿐 아니라 비록 소론과 같이 피고 회사가 상담교사의 모집광고를 내고 채용 방법을 결정하고 채용 여부를 결정하기 위한 면접도 피고 회사 총국에서 실시하였다고 하더라도 이는 피고가 상담교사를 희망하는 지원자와의 사이에 원심판시의 위탁계약을 체결할 것인지 여부를 판단하기 위하여 행한 것으로 보아야 할 것이고 위에서 본 여러 사정을 종합하면 그와 같은 사정이 있다고 하여 피고와 원고등과의 위탁계약관계를 실질적으로 사용종속관계를 지닌 근로계약관계라고 볼 수도 없으며, 상담교사가 피고 회사에 대하여 회원모집 내용이나 상담지도 결과 등을 보고하고, 회비를 피고 회사에 납부하는 등으로 위탁계약상의 의무를 이행하는 과정에서 소론과 같이 원칙적으로 매일 정해진 시간에 지국 사무실에 나가고, 그 시간 중에 지국 내에서 조회, 교육을 통하여 위탁업무에 관한 지시를 받고 아울러 업무일지를 작성하여 계장 및 지국장의 결재를 받으며, 관리규정에서 상담교사는 회사의 조직인 지국에 소속되어 지국장의 관장 아래 활동하고 그 지시를 받도록 규정하고 있고 회사가 정한 규정·내규 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히 준수하도록 규정하고 있다 하더라도 이는 위탁업무의 원활한 수행을 위하여 피고 회사가 위탁자의 지위에서 행하는 위탁업무 실적의 독려 등의 최소한의 지시나 교육을 받는 것이거나 위탁계약의 의무이행 과정의 일환으로 이루어진 것일 뿐이고 그와 같은 사정이 인정된다 하여 원고 등이 사용종속관계하에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받으면서 근로제공을 한 것이라고 할 수는 없으며 상담교사가 근로소득세가 아닌 자유직업소득세를 납부한 것은 그들이 사업자등록을 하고 위탁업무를 수행하면서 수익활동을 함에 따른 당연한 결과이고 그것이 소론과 같이 피고가 그 경제적 부담을 피하기 위하여 편법적으로 노무관리를 하기 위한 것이라고 단정할 수 없고, 피고가 상담교사 지원자를 모집하면서 소론과 같이 ''국가보훈대상자는 관계 법령에 의거 우대함''이라는 광고를 하였다고 하더라도 이는 피고가 상담교사 지원자와 위탁계약을 체결함에 있어서 국가유공자예우등에관한법률 소정의 취업보호 대상자에 대하여 위 법률 소정의 우대조항을 적용하겠다는 것에 불과하고 피고가 그와 같은 광고를 하였다고 하여 상담교사를 피고의 직원으로 채용하고 있다고 할 수는 없다.

따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없어 이 점들을 다투는 논지도 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장)  안용득  지창권(주심)  신성택 
꼬리말 : 근로기준법, 근로자, 근로자성, 대법원, 사용종속관계, 퇴직금, 판례, 학습지 교사
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[대법] 출입국관리법 외국인 고용제한 규정을 위반한 근로계약의 효력

대법원 1995.9.15. 선고 94누12067 판결 【요양불승인처분취소】
[공1995.10.15.(1002),3416]

 

【판시사항】
 
가. 구 출입국관리법 제15조 제1항, 제2항 소정의 외국인 고용제한 규정의 입법취지와 그 규정의 성격
 
나. 구 출입국관리법상 외국인 고용제한 규정에 위반하여 체결한 근로계약의 효력과 그에 따른 근로관계의 성격
 
다. 구 출입국관리법상 외국인 고용제한 규정에 위반하여 취업한 후 근로제공을 하다가 부상을 입은 외국인이 구 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상인지 여부


【판결요지】
 
가. 구 출입국관리법(1992.12.8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없고, 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있고, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다.
 
나. 취업자격 없는 외국인이 구 출입국관리법상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없고, 취업자격은 외국인이 대한민국 내에서 법률적으로 취업활동을 가능케 하는 것이므로 이미 형성된 근로관계가 아닌 한 취업자격 없는 외국인과의 근로관계는 정지되고, 당사자는 언제든지 그와 같은 취업자격이 없음을 이유로 근로계약을 해지할 수 있다.
 
다. 외국인이 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 구 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용대상이 되는 사업장인 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 입었을 경우, 비록 그 외국인이 구 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고, 위 부상 당시 그 외국인은 사용 종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 구 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다.

【참조조문】

가.나.다.구 출입국관리법 제15조 제1항, 제15조 제2항 / 나.근로기준법 제17조,제14조/ 다.구 산업재해보상보험법 제3조 제2항,제9조의3


【전 문】


【원고, 피상고인】 포티야 피트
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.1. 선고 94구2673 판결

【주 문】
 
상고를 기각한다.
 
상고비용은 피고의 부담으로 한다.


【이 유】
 
상고이유를 판단한다.
 
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 태국국적을 가진 외국인으로서 산업연수 체류자격으로 입국하여 고용될 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 채 소외 주식회사 흥진(이하 소외 회사라 한다)과 고용계약을 체결한 후 소외 회사의 공장에서 노무직으로 종사하며 근무하던 중 1992.12.10. 15:00경 위 공장 작업장에서 작업을 하다가 작업대가 넘어져 덮치는 바람에 방광파열 등의 부상을 입은 사실, 소외 회사는 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장인 사실을 인정한 다음 "외국인은 허가된 체류자격과 체류기간의 범위안에서 대한민국에 체류할 수 있다"고 규정한 구 출입국관리법(1992.12.8. 법률 제4522호로 전면 개정되기 전의 것) 제15조 제1항이나 "누구든지 대통령령이 정하는 바에 따라 고용될 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니된다"고 규정하고 있는 같은 조 제2항은 모두 국가가 외국인의 불법체류를 단속할 목적으로 이를 금지 또는 제한하는 단속법규라고 판단하고, 위 각 규정을 위반하여 고용계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약은 유효하므로 그 외국인은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 후 그 외국인이 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에 근로를 제공하다가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 산업재해보상보험법의 요양급여를 지급받을 수 있다고 판시하였다.
 
2.위 구 출입국관리법 제15조 제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 누구든지 대통령령이 정하는 바에 따라 고용될 수 있는 체류자격 즉 취업활동을 할 수 있는 체류자격(이하 취업자격이라 한다)을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니된다고 외국인 고용제한을 규정하고 있는 바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없고, 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있다할 것이다.
 
다만 외국인고용제한규정이 이와 같은 입법목적을 지닌 것이라고 하더라도이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것 뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다할 것이다.
 
따라서취업자격 없는 외국인이 위 출입국관리법상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없다할 것이다.
 
그러나 취업자격은 외국인이 대한민국 내에서 법률적으로 취업활동을 가능케하는 것이므로 이미 형성된 근로관계가 아닌 한 취업자격 없는 외국인과의 근로관계는 정지된다고 하여야 할 것이고, 당사자는 언제든지 그와 같은 취업자격이 없음을 이유로 근로계약을 해지할 수 있다할 것이다.
 
3. 돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이원고는 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장인 소외 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업도중 그 판시와 같은 부상을 입었다는 것이고,기록에 의하면 원고는 소외 회사에 입사한 후 위와 같이 부상을 입을 무렵까지 소외 회사의 지휘 감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 대가로 매월 갑종근로소득세를 공제한 급여를 지급받아 온 사실이 인정되는 바,비록 원고가 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 위 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없는 이상 위 부상당시 원고는 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다할 것이다.
 
결국 원고가 위 부상 당시 근로기준법상의 근로자에 해당하여 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있다는 취지의 원심판단은 결론적으로 정당하고, 이를 다투는 상고논지는 이유 없다.
 
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관   안용득(재판장)  천경송  지창권  신성택(주심) 


 

  
    
  

꼬리말 : 근로기준법, 근로자, 대법원, 불법체류, 산업재해보상보험법, 출입국관리법
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[서울고법] 외국인에 대한 산업재해보상보험법 적용 (출입국관리법 위반 포함)

서울고법 1993.11.26. 선고 93구16774 제9특별부판결  【요양불승인처분취소청구사건】: 확정 
[하집1993(3),524]
 

【판시사항】
 
1. 피재자가 외국인인 경우 산업재해보상보험법상의 요양급여를 지급받을 수 있는지 여부
 
2. 체류자격 없는 외국인의 고용을 금지하는 구 출입국관리법(1992. 12. 8. 법률 제4522호로 전문개정되기 전의 것) 제15조 제2항에 위반한 행위의 효력


【판결요지】
 
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는 자가 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에 근로를 제공하다가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 요양급여를 지급받을 수 있는데, 산업재해보상보험법상 외국인 근로자에게 그 적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 이상 피재자가 외국인이라 할지라도 그가 근로기준법상의 근로자에 해당하는 경우에는 내국인과 마찬가지로 산업재해보상보험법상의 요양급여를 지급받을 수 있다.
 
2. 체류자격을 가지지 아니한 외국인의 고용을 금지하는 구 출입국관리법(1992. 12. 8. 법률 제4522호로 전문개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 국가가 외국인의 불법체류를 단속할 목적으로 이를 금지하는 단속법규에 불과하므로 이에 위반하여 한 행위에 대하여는 소정의 벌칙이 적용될 뿐 행위 자체의 법률상 효력에는 아무런 영향이 없다.

【참조조문】

1.산업재해보상보험법 제3조,제4조,제9조,근로기준법 제5조
2.구 출입국관리법(1992. 12. 8. 법률 제4522호로 전문개정되기 전의 것) 제15조 제1항,제2항,민법 제105조


【전 문】


【원 고】 아키노 엘 시바은
【피 고】 서울동부지방노동사무소장
【주 문】
 
피고가 1991. 10. 31. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
 
소송비용은 피고의 부담으로 한다.


【청구취지】
 
주문과 같다.


【이 유】
 
1. 처분의 경위
 
원고가 필린핀 국적을 가진 외국인으로서, 소외 전오식이 경영하는 서울 성동구 상왕십리 16의 16 소재 에이 아트 공업사에서 프라스틱 사출공으로 종사하여 오던 중 1992. 10. 2. 02 : 00경 위 공업사 성형사출부 작업실에서 성형사출기에 프라스틱 원료를 투입하다가 왼손이 딸려 들어가는 바람에 좌 제2 내지 5 수지 좌멸창 골절(분쇄개방성)상 등의 부상을 입었다고 주장하면서 같은 해 10. 26. 피고에 대하여 요양신청을 하였으나, 피고는 고용체류자격이 없는 외국인 근로자인 원고가 불법취업중 발생한 재해로서 이는 산업재해보상법에 의한 보상대상이 되지 아니한다는 이유로 같은 해 10. 31. 원고에 대하여 요양불승인처분(이하 이 사건 불승인처분이라 한다)을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 
2. 처분의 적법 여부
 
가. 당사자의 주장
 
원고는, 원고가 불법체류중인 외국인이라는 점을 제외하고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자이고, 근로기준법상 외국인을 근로자로 볼 수 없다는 규정이 없으며, 인도주의적 견지에서도 산업재해보상법의 적용을 받아야 함에도 이와 달리 보고 한 이 사건 불승인처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 고용체류자격 없이 국내사업장에 불법취업한 외국인으로서 그 사업주와 체결된 고용계약은 구 출입국관리법(1992. 12. 8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제2항에 위반되는 불법고용계약이므로 원고에게는 근로기준법이 적용되지 아니하며, 따라서 산업재해보상보험법도 적용될 수 없으므로 이 사건 불승인처분은 적법하다고 주장한다.
 
나. 판 단
 
(1) 그러므로 살피건대, 산업재해보상보험법 제9조 제2항, 제1항 제1호, 제4조, 근로기준법 제78조의 각 규정을 종합하여 보면, 산업재해보상보험법상 요양급여는 근로자가 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에 근로를 제공하다가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에 보험급여를 받을 자(이하 “수급권자”라 한다)의 청구에 의하여 지급하도록 규정하고 있는데, 산업재해보상보험법 제3조 제2항에 의하면, 같은 법에서 “근로자”라 함은 근로기준법에 규정된 “근로자”를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제14조에 의하면, 같은 법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 근로기준법상의 근로자에 해당하는 자가 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에 근로를 제공하다가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 요양급여를 지급받을 수 있다 할 것이며, 산업재해보상보험법상 외국인 근로자에게 그 적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 이상, 외국인의 지위를 보장한 헌법 제6조, 국적에 따른 근로조건의 차별대우를 금지한 근로기준법 제5조의 각 규정의 입법취지와 산업재해보상보험제도가 산업재해에 관하여 국가가 보험자로서 재해보상책임을 져야 할 각 사업주, 사용자들을 보험가입자로 하고 재해보상청구권자인 피재자를 수급권자로 하여 산업재해발생시 사업주 등이 낸 보험료로 피재근로자에게 신속, 공정하게 재해보상을 실시하는 보험제도의 일종으로서(산업재해보상보험법 제1조, 제4조), 이로써 근로자 보호에 충실을 기함과 동시에 사업주 등이 부담할 배상의 위험을 분산, 경감시키려는 그 제도의 목적에 비추어 피재자가 외국인이라 할지라도 그가 근로기준법상의 근로자에 해당하는 경우에는 내국인과 마찬가지로 산업재해보상보험법상의 요양급여를 지급받을 수 있다 할 것이다.
 
그런데 구 출입국관리법 제15조는 외국인의 체류에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서 “외국인은 허가된 체류자격과 체류기간의 범위 안에서 대한민국에 체류할 수 있다”고, 그 제2항에서 “누구든지 대통령령이 정하는 바에 따라 고용될 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니된다”고 각 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제6호, 제82조 제5호에 의하면, 같은 법 제15조 제1항의 규정에 위반한 외국인은 강제퇴거됨과 동시에 형사처벌을 받으며, 같은 법 제84조 제1호에 의하면, 같은 법 제15조 제2항의 규정에 위반한 내국인 사업주는 형사처벌을 받도록 각 규정하고 있다. 그러나 같은 법은 대한민국에 입국하거나 대한민국에서 출국하는 모든 사람의 출입국관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 등록 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하는 법으로서(같은 법 제1조), 위 같은 법 제15조 제1항, 제2항의 각 규정은 모두 국가가 외국인의 불법체류를 단속할 목적으로 이를 금지 또는 제한하는 단속법규에 불과하므로 위 각 규정에 위반하여 한 행위에 대하여는 위에서 본 소정의 벌칙이 적용될 뿐 행위 자체의 법률상 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 
따라서 위 관련법규에 관한 해석을 종합하여 보면, 고용체류자격을 가지지 아니한 외국인과 국내사업장의 사업주가 구 출입국관리법 제15조 제1항, 제2항의 각 규정에 위반하여 고용계약을 체결하였다 하더라도, 그 외국인이 같은 법 제45조 제6호, 제82조 제5호에 의하여 강제퇴거됨과 동시에 형사처벌을 받고, 그 사업주가 같은 법 제84조 제1호에 의하여 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그 근로계약은 유효하므로 그 외국인은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이며, 따라서 그가 산업재해보상법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에 근로를 제공하다가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 산업재해보상보험법상의 요양급여를 지급받을 수 있다 할 것이다.
 
(2) 그런데 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 필리핀 국적을 가진 외국인으로서, 고용체류자격을 가지지 아니하고 1992. 3. 28. 위 전오식과 고용계약을 체결한 후 그 시경부터 동인이 경영하는 위 에이 아트 공업사에서 프라스틱 사출공으로 종사하여 오던 중 같은 해 10. 2. 02 : 00경 위 공업사 성형사출부 작업실에서 성형사출기에 프라스틱 원료를 투입하다가 왼손이 딸려 들어가는 바람에 좌 제2 내지 5 수지 좌멸창 골절(분쇄 개방성)상 등의 부상을 입은 사실, 한편 위 에이 아트 공업사는 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장인 사실이 각 인정된다.
 
(3) 위 인정사실을 위에서 본 관련법규정에 관한 해석에 비추어 보면, 외국인으로서 고용체류자격을 가지지 아니한 원고와 국내사업장의 사업주인 위 전오식이 고용계약을 체결함으로써 구 출입국관리법 제15조 제1항, 제2항의 각 규정에 위반하였다 하더라도, 그 고용계약은 유효하므로 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 따라서 원고가 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장인 위 공업사에 근로를 제공하다가 업무상 부상을 입은 이상 산업재해보상보험상의 요양급여를 지급받을 수 있다 할 것임에도, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 불승인처분은 위법하다 할 것이다.
 
3. 결 론
 
그렇다면, 이 사건 불승인처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   이건웅(재판장)  서기석  손수일 


  
    
  

꼬리말 : 불법체류, 산업재해보상보험법, 서울고등법원, 출입국관리법
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